Entreprenøren fikk vederlagsjustering

Tolkning av bygge – anleggskontrakter er et gjentagende tvistetema for domstolen. Hvordan den såkalte uklarhetsregelen skal forstås har nok en gang blitt prøvet av Høyesterett. I mai i år konkluderte Høyesterett med at Statens vegvesen måtte bære ansvaret for uriktige arealangivelser i mengdefortegnelsen.

En entreprenør som var engasjert av Statens vegvesen for bygging av en veistrekning på riksveg 4 i Gran kommune hadde priset sprengningsarbeidene ut fra konkurransegrunnlagets angivelser av areal og volum. Det viste seg at sprengningsarealet var vesentlig større enn angitt i konkurransegrunnlaget, noe som kompliserte sprengningsarbeidet og gjorde det dyrere enn forutsatt. Høyesterett kom til at entreprenøren hadde krav på vederlagsjustering.

Selv om tverrprofilene vedlagt konkurransegrunnlaget inneholdt informasjon om forventede pallhøyder ved sprengningsarbeidet, kom Høyestrett til at dette var uten betydning all den tid oppdragsgiver hadde gitt uriktige opplysninger i bekskrivelsen. Holdt opp mot arealangivelsen skapte imidlertid denne informasjonen en uklarhet, som også måtte gå ut over Statens vegvesen som byggherre. 

Entreprenør Magne Sveen AS inngikk i mars 2013 avtale med Statens vegvesen om bygging av 3,4 kilometer riksveg. Entreprenøren hadde lavest pris i anbudskonkurransen med et tilbud på kroner 85 289 188 eksl. mva. 

Kort tid etter oppstart innga Magne Sveen AS krav om endringsordre under henvisning til mangler ved leveransen til Statens vegevesen. Magne Sveen AS anførte at priskalkylene for sprengningsarbeidene baserte seg på sammenhengen mellom arealet og volumet angitt i konkurransegrunnlaget. Arealet var angitt i prosess 21.42 (rensk av bergoverflate) og volumet var angitt i prosess 22.11. Det faktiske sprengningsarealet var vesentlig større enn det som fremgikk av konkurransegrunnlaget. Dette medførte at sprengningsarbeidet ble dyrere enn forutsatt grunnet lavere gjennomsnittlig pallhøyde, noe som etter entreprenørens syn ga grunnlag for korrigert sprengningspris og vederlag for endret massetransport. Statens vegvesen tilbakeviste kravet.

Det var enighet mellom partene om at arealet i prosess 21.42 var feil. I konkurransegrunnlaget var det opplyst at arealet var 24 000 m2, mens det riktige arealet var nærmere det dobbelte. Statens vegvesen anførte imidlertid at feilen ikke hadde relevans for sprengningsarbeidene, da opplysningen gjaldt en annen prosess. Videre avviste byggherren kravet under henvisning til at den nødvendige informasjonen var gitt i tverrprofilene, som inngikk i konkurransegrunnlaget. Statens vegvesen mente entreprenøren burde oppdaget opplysninger om pallhøydene i de vedlagte tverrprofilene, og fremholdt at Magne Sveen AS ikke hadde foretatt forsvarlige kalkyler.

Partene var enige om at lavere pallhøyde medførte økte kostnader for sprengningsarbeidene.

Høyesterett innleder med å redegjøre for noen rettslige utgangspunkter for vurderingene. NS 8406:2009 inneholder bestemmelser om byggherrens medvirkningsplikt. I første ledd bokstav a fremgår det at byggherren, med mindre annet er avtalt, skal fremskaffe og har ansvaret og risikoen for «tegninger, beskrivelser og beregninger som er nødvendige og egnet som grunnlag for utførelsen av kontraktsarbeidet». Dette innebærer blant annet et ansvar for innholdet i konkurransegrunnlaget, se Oslo vei-dommen. Ansvaret omfatter også de mengdeangivelser som er gitt i kontrakten, jf. Mika-dommen.

Innbyderens plikter er utdypet i Byggholt-dommen. Førstvoterende fremhever at anbudsgrunnlaget må være «grundig gjennomarbeidet med sikte på å få fram en klar og presis prosjektbeskrivelse», før han tilføyer at det samme må gjelde «for de enkelte utgiftsposter som forutsettes priset». Han påpeker videre at det er av «vesentlig betydning at anbudsgrunnlaget er basert på en korrekt og konsekvent bruk og forståelse av de standarder som er anerkjent i byggebransjen». Videre uttaler han at det er «anbudsinnbyderens ansvar å sørge for et klart og entydig anbudsgrunnlag».

Entreprenøren har på sin side risikoen for egne kalkyler – for at den enkelte prosess har fått en pris som dekker kostnader og fortjeneste, se Mika-dommen. Førstvoterende uttaler at det avgjørende er hvordan en «normalt forstandig tilbyder» oppfatter de beskrivelser som er gitt i kontraktsdokumentene.

Høyesterett presiseres at det er et sikkert rettslig utgangspunkt at kontrakter mellom næringsdrivende skal fortolkes objektivt. I Mika-dommen konkretiseres dette slik for kontrakter i entrepriseforhold:

«Ved anbud, der kontraktsgrunnlaget er utarbeidet av den ene parten alene, er det krav om like konkurransevilkår for tilbyderne.Prinsippet om en objektiv fortolkning av avtaler mellom næringsdrivende får derfor en særlig styrke i entrepriseforhold.»

Førstervoterende fremhever videre at det 

«vil kunne være nødvendig å se samtlige kontraktsdokumenter i sammenheng»

når innholdet i konkurransegrunnlaget skal fastlegges. Med bagrunn i de rettslige utgangspunktene går Høyestrett over til den konkrete vurderingen av hvorvidt Magnus Sveen AS har krav på vederlagsjustering. Spørsmålet var om konkurransegrunnlaget ga entreprenøren – bedømt som en normalt forstandig tilbyder – klar nok informasjon for å beregne sprengningsarbeidene.

Høyesterett var uenige med Statens vegvesen i deres anførsel om at prosessen for rensk ikke var relevant for sprengningsprisen og slår fast at det er en indre sammenheng mellom prosessene angitt i prosess 21.42 og 22.11. At dette arealet ble benyttet i kalkulasjonen av sprengningsarbeidene var derfor ikke unaturlig. I samsvar med Mika-dommen vil det kunne være nødvendig å se kontraktsdokumentene i sammenheng.

Det er opplyst at Magne Sveen AS hadde brukt samme metode for å beregne enhetspris også i alle andre sprengningsprosjekter. Tilbudene fra de andre entreprenørene tyder dessuten på at selskapet ikke var alene om å benytte denne kalkulasjonsmetoden.

Høyesterett vektla ikke at det faktisk var oppgitt riktige opplysninger vedrørende sprengningshøydene i tverrprofilene som inngikk i konkurransegrunnlaget. Dette fordi det krevde tilgang til en spesiell programvare de færreste entreprenører hadde tilgang til. Høyesterett fant det ikke riktig å basere vurdering av ansvar og risiko på at entreprenøren måtte anskaffe slik programvare.

Derimot vektla Høyesterett at det faktisk var angitt feil i angivelsen av prosessen for rensk i 21.42.

Ettersom Statens vegvesen som byggherre er ansvarlig for utarbeidelsen av konkurransegrunnlaget konkluderte Høyesterett med at ansvaret for uklarhetene måtte tilskrives oppdragsgiver, all den tid Høyestrett ikke fant holdepunkter for at Magne Sveen AS ikke hadde opptrådt som "en normalt forstandig" tilbyder. 

Høyestett kom med andre ord til at det er tale om en svikt i «byggherrens leveranser eller annen medvirkning» som har påført Magne Sveen AS «økte kostnader». Entreprenøren har dermed krav på vederlagsjustering.